La clausola-sociale contenuta nei contratti “leader” vincoli i soggetti che subentrano in un appalto pubblico solo se le intese collettive già applicate da tali soggetti non disciplinano in alcun modo l’istituto.

Questo il parere del Consiglio di Stato (osservazioni n. 2703/2018) sulle linee guida preparate da ANAC sul nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016).

L’art. 50 del codice appalti impegna le stazioni appaltanti ad inserire nei bandi di gara per appalti di servizi l’obbligo per l’aggiudicatario di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato (rinviando alle clausole previste dai contratti collettivi firmati da soggetti comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale).

La norma, secondo i giudici amministrativi, va letta tenendo conto del complessivo assetto in cui si inserisce la libertà sindacale nel nostro ordinamento. In tale ottica, secondo Commissione la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante può essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa.

Se invece l’impresa abbia sottoscritto un contratto collettivo che disciplina una clausola sociale, i contenuti che questa dovrà osservare sul tema saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso.

Questa lettura, ove fosse accolta da ANAC, depotenzierebbe molto la finalità della norma, che era quella d valorizzare le clausole stabilite dai c.d. contratti leader, cioè quei “contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81” stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (o dalle loro rappresentanze aziendali).

Il Consiglio di Stato rileva poi l’esigenza di rimuovere l’asimmetria informativa che si può creare tra imprese uscente e imprese che intendono subentrare in un servizio, rinforzando il diritto di queste ultime di chiedere informazioni sulle attività oggetto della gara.

Se tali informazioni sono in possesso della stazione appaltante, è applicabile l’istituto generale del diritto di accesso, che consente all’interessato di averne conoscenza. Se invece si tratta di informazioni di cui è in possesso solo l’imprenditore uscente, secondo il Consiglio di Stato è rintracciabile nel sistema un obbligo di renderli noti che prescinde da specifiche previsioni contrattuali, derivante dalle previsione dell’art. 1375 c.c. (il contratto deve essere eseguito secondo buona fede) e dell’art. 1175 c.c. (le parti devono comportarsi secondo correttezza).

Infine, i giudici amministrativi raccomandano di prevedere che l’offerta debba contenere un vero e proprio “piano di compatibilità” o “progetto di assorbimento”, nel senso che essa debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale. Con questo piano, quindi, il concorrente dovrebbe spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta.