Come noto, l’appalto è definito in termini generali dall’art. 1655 c.c. come “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro“.

A riempire di contenuto tale norma è l’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, in cui si specifica che l’appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro – demandata esclusivamente a soggetti autorizzati – ove siano ravvisabili due requisiti: l’organizzazione di mezzi e l’assunzione del rischio d’impresa. L’appalto privo di tali requisiti si traduce in una mera fornitura di manodopera, svolta da soggetti non autorizzati e pertanto illecita.

L’art. 29 precisa altresì che il requisito dell’organizzazione può essere ravvisabile, in base alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, anche nel mero esercizio da parte dell’appaltatore dei poteri organizzativo, direttivo e disciplinare verso i lavoratori utilizzati nell’appalto.

Quest’elemento – cruciale soprattutto nella valutazione della genuinità di appalti caratterizzati da un’alta intensità di manodopera (cd. appalti labour intensive) – non può considerarsi sussistente qualora all’appaltatore sia demandata la sola organizzazione logistico-amministrativa dei rapporti di lavoro, come ad esempio il pagamento della retribuzione o la gestione delle ferie.

Occorre sottolineare, d’altro canto, che la giurisprudenza ha comunque riconosciuto al committente un ristretto potere di intervento e di controllo, limitato esclusivamente alla verifica del rispetto delle modalità di fornitura del servizio oggetto di appalto e non esteso anche al piano direttivo e disciplinare (ex multis Cass., 15.07.2011, n. 15615).

In ordine alla sussistenza del secondo requisito, l’oggetto della verifica è invece la posizione soggettiva dell’appaltatore, il quale deve essere un vero imprenditore e, come tale, assumersi il rischio derivante dall’esecuzione dell’opera o del servizio dedotti nel contratto di appalto. Tale qualità è desumibile da una valutazione complessiva di elementi tra cui l’attività svolta, il possesso di un patrimonio di conoscenze, esperienze e professionalità di cui il committente sia privo, o la collocazione nel mercato di riferimento.

Oltre ad una particolare attenzione nella concreta gestione dei rapporti con l’appaltatore, il committente può comunque ricorrere ad alcune precauzioni per tutelarsi da possibili rivendicazioni circa l’illiceità del contratto di appalto, ad esempio chiedendo all’appaltatore la nomina di un referente cui interfacciarsi, fornendo badge idonei a distinguere i propri dipendenti da quelli dell’appaltatore oppure individuando confini spaziali entro il cui ambito far operare questi ultimi.

Ad ogni modo, l’illecita somministrazione di manodopera – configurabile in assenza dei predetti requisiti – è sanzionata, oltre che con la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente e con la sanzione amministrativa prevista per la somministrazione illecita, anche con la sanzione penale dell’ammenda per il reato di somministrazione fraudolenta, recentemente reintrodotto dall’articolo 38-bis del D.lgs. 81/2015.

Resta salvo, in ogni caso, lo strumento della certificazione dei contratti di appalto, che l’art. 84 del D.Lgs. n. 276/2003 fornisce al committente al fine di prevenire le possibili riqualificazioni dell’appalto in somministrazione illecita e, di conseguenza, assicurare la validità del contratto stesso.