Nell’ambito di una fattispecie di successione in un rapporto di appalto di servizi, l’art. 29, comma 3 del D.Lgs. n. 276/2003 prevede che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda“.

Tale previsione – introdotta dalla legge c.d. “europea” del 7 luglio 2016 n. 122 (“Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’unione europea – Legge europea 2015-2016“) è seguita a una procedura di pre-infrazione avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia.

Più precisamente, secondo le istituzioni comunitarie, la precedente formulazione della norma in oggetto confliggeva con i principi minimi comunitari di cui alla Direttiva 2001/23/CE (“concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti“). Il vecchio testo dell’art. 29, comma 3 escludeva, infatti, radicalmente la configurabilità di un trasferimento d’azienda nel caso in cui l’impresa subentrante in un appalto avesse assunto i dipendenti dell’imprenditore uscente.

Le conseguenze applicative non erano irrilevanti se solo si considera che, sino all’entrata in vigore della nuova normativa (8 luglio 2016), l’appaltatore subentrante – sulla base di quanto prescritto dal contratto collettivo applicato o dal contratto di appalto stesso – poteva, da un alto, limitarsi ad assumere solo i lavoratori di cui aveva effettiva necessità potendo, dall’altro, anche ridefinire ogni aspetto del rapporto di lavoro. In sostanza, in forza delle previgenti regole, il nuovo appaltatore poteva scegliere di assumere i lavoratori con possibilità di ridefinire ex novo ogni aspetto del rapporto di lavoro (ovvero, anzianità di servizio, mansioni, inquadramento, trattamenti economici e normativi etc.).

Secondo le istituzioni comunitarie, tale previsione restringeva in modo illegittimo l’ambito di applicazione delle regole sul trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112 c.c. (E’ opportuno segnalare che, nella fase interpretativa, la giurisprudenza di legittimità aveva, comunque, già stabilito che, in presenza di determinati presupposti, al di là della lettera della norma (art. 29 comma 3 del D.Lgs. n. 276/2003), l’ipotesi del c.d. “cambio di appalto” potesse essere ricondotta alla fattispecie del trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda). Da qui, la necessità di un intervento da parte del nostro del legislatore, il quale ha dunque introdotto dei criteri volti a individuare le ipotesi in cui la successione di appalti non può escludere il mantenimento dei diritti dei lavoratori (in quanto si è in presenza di una situazione assimilabile al trasferimento d’azienda). L’esclusione della configurabilità del trasferimento è, quindi, ora subordinata all’esistenza (congiunta) dei due seguenti elementi:

  • il nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa;
  • siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità d’impresa.

Ne consegue che se l’appaltatore subentrante si limita ad assumere i dipendenti del precedente senza una effettiva discontinuità con la precedente organizzazione aziendale, si potrà allora configurare un trasferimento d’azienda con tutte le tutele previste dall’art. 2112 c.c. e dalla legge 428 del 29 dicembre 1990. Qualora invece l’impresa subentrante sia una nuova impresa con una propria identità, i lavoratori non beneficeranno delle tutele previste dall’art. 2112 c.c. ma di quelle previste dal medesimo art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003.

Nel caso in cui non sussistano entrambi i requisiti di cui sopra, il nuovo appaltatore sarà pertanto tenuto a subentrare in tutti i rapporti di lavoro che facevano capo al vecchio, dovendo garantire la continuità del rapporto, senza soluzione di continuità, e il pregresso trattamento economico e normativo (es. il mantenimento dell’anzianità di servizio, dell’orario di lavoro e dell’inquadramento).

In realtà, l’interpretazione del nuovo testo normativo non è scevra da problematiche e proprio la genericità dei criteri introdotti potrebbe dar luogo ad applicazioni discordanti, rischiando di aumentare il contenzioso, con conseguente incertezza anche nella valutazione ex ante di quale disciplina sia applicabile in caso di “cambio di appalto”.

In tal senso si è già espressa la giurisprudenza di legittimità affermando che “il criterio decisivo per stabilire se sussista un trasferimento, nel senso della direttiva 2001/23, consiste nel fatto che l’entità economica conservi la sua identità a prescindere dal cambiamento del proprietario, il che si desume in particolare dal proseguimento effettivo o dalla ripresa della sua gestione” (Corte di Cassazione, 17 marzo 2017, n. 6770). D’altro canto, qualche mese più tardi, una sentenza di merito ha precisato che “la mera riduzione quantitativa dell’attività oggetto del contratto di appalto non è riconducibile agli «elementi di discontinuità che determinano una specifica identità d’impresa» che, secondo il comma 3 dell’art. 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, escludono la configurabilità di un trasferimento d’azienda o di parte d’azienda” (Tribunale di Bologna, 7 luglio 2017).

Come sempre e anche ai fini dell’applicazione o meno delle disposizioni di cui all’art. 2112 c.c. è, dunque, imprescindibile la valutazione della fattispecie concreta. E ciò nella consapevolezza che l’Europa è presente negli ordinamenti nazionali (tra cui il nostro), più di quanto si potrebbe pensare.

(Fabrizio Morelli – Francesca De Novellis)