Le parole “falso” e “abuso” richiamano inevitabilmente – se vogliamo, nei rispettivi profili di causa ed effetto – una situazione (patologica) di cui un determinato soggetto si rende responsabile, arrivando a integrare nei casi più gravi anche determinate fattispecie di illeciti penali.

Nell’ambito dei rapporti di lavoro, i medesimi termini possono identificare – rispettivamente – il presupposto e/o la conseguenza di un inadempimento posto in essere da un lavoratore subordinato nell’esecuzione della prestazione lavorativa anche laddove questa sia temporaneamente sospesa.

Come è noto, il nostro ordinamento prevede legittime ipotesi di sospensione/interruzione della prestazione lavorativa, quando vi sia la necessità per un determinato soggetto di usufruire di diritti che, secondo una valutazione di bilanciamento, siano meritevoli di maggior tutela e, così – dal punto di vista del lavoratore – l’integrità della salute (attraverso l’istituto della malattia), la maternità e la paternità (attraverso l’istituto dei congedi) oltre che determinate situazioni soggettive per le quali può essere previsto o meno l’obbligo da parte del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione (attraverso l’istituto dei permessi). Tra questi ultimi, si ricordano agevolmente i permessi la cui fruizione è concessa per l’assistenza a persone disabili, ai sensi della Legge 104/1992 (meglio noti come “permessi 104”).

Va da sé che tutte le ipotesi di sospensione della prestazione lavorativa possono dirsi consentite solo se usufruite nel rispetto di quanto previsto dalle legge e dall’eventuale contrattazione collettiva (se applicata al singolo rapporto di lavoro). Diversamente, il lavoratore ne risponde in termini di responsabilità disciplinare e – nei casi più gravi – penale.

E’ proprio in questa fase che il carattere “patologico” suggerito dalle parole “falso” e “abuso” assume valore dirimente e può, come spesso accade, di fatto compromettere il vincolo fiduciario esistente tra il datore di lavoro e il lavoratore, portando il primo a recedere dal rapporto per giusta causa, all’esito di un procedimento disciplinare.

Dalla prospettiva datoriale, non è, tuttavia, così semplice – salvo casi particolarmente lampanti – provare la falsificazione dello stato di malattia e, quindi, un’eventuale “precostituzione” della documentazione giustificativa (i.e. i certificati medici) anche perché, nella maggior parte dei casi, si è costretti a riscontrare la complicità del personale medico che, con colpa o dolo, partecipa anch’egli attivamente a un vero e proprio disegno fondato su “artifizi e raggiri”.

Non è poi così infrequente che il lavoratore, in qualità di titolare di un diritto, ponga in essere delle vere e proprie forme di abuso e, ciò, in violazione dei generali principi di buona fede e correttezza che – è risaputo – devono connotare il rapporto di lavoro. In altri termini: il comportamento del singolo si va a collocare al di fuori della sfera del diritto soggettivo esercitato, in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso viene riconosciuto e protetto dall’ordinamento. Un tipico esempio è dato proprio da quel prestatore di lavoro che – dichiarando di avvalersi dei “permessi 104” per l’assistenza a un familiare – svolga in realtà altra attività: tale condotta integra, indubbiamente, la fattispecie dell’abuso del diritto e si rivela lesiva dell’obbligo di buona fede nei confronti del datore di lavoro (che si vede, pertanto, privato ingiustamente della prestazione lavorativa, contrariamente all’affidamento riposto nel dipendente) ed integra, nei confronti dell’ente di previdenza (erogatore del trattamento economico) un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale.

Per nella consapevolezza che il contemperamento dei diversi interessi è difficile da realizzarsi in concreto e che se la prestazione di un lavoratore deve, da un lato, essere proficuamente utilizzabile dal datore di lavoro, dall’altro, non deve rilevarsi pregiudizievole per l’organizzazione aziendale, la vera scommessa è proprio quella di verificare quali strumenti possono essere adoperati dal datore di lavoro al fine di tutelare i propri interessi, nel rispetto del bilanciamento dei diritti. Tenendo pur presente che sono – spesso – gli stessi giudici di legittimità a mettere in discussione alcuni principi che sembravano inossidabili: basti solo pensare che la Corte di Cassazione, nel giudicare la legittimità o meno di un licenziamento, ha – di recente e con sorpresa – stabilito che un lavoratore aveva la facoltà di sostituire alla malattia la fruizione delle ferie per sospendere il periodo di comporto, “dovendosi escludere un’incompatibilità tra malattia e ferie” (Corte di Cassazione, 29 ottobre 2018, n. 27392).

Fabrizio Morelli – Francesca De Novellis