Quando può dirsi che un lavoratore stia abusando dei permessi, garantiti dalla legge n. 104 del 1992? Come posso verificare e provare che il lavoratore stia usufruendo abusivamente del permesso? Quando l’abuso può essere considerato tale da giustificare il licenziamento?

Queste le domande che i responsabili del personale si pongono in tema di abuso dei c.d. permessi 104, tema di cui conoscono bene la rilevanza sociale e la delicatezza.

Le esigenze aziendali sono chiamate infatti a indietreggiare difronte alle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile, ma nel caso in cui il lavoratore abusi dei permessi 104, con conseguente violazione del vincolo fiduciario che deve caratterizzare il rapporto di lavoro, il datore di lavoro è legittimato a procedere al licenziamento per giusta causa del dipendente furbetto.

In tale contesto la difficoltà per i datori di lavoro è proprio quella di capire quando si stia realizzando un abuso tale da giustificare il licenziamento, circostanza che deve essere verificata caso per caso.

A tracciare il limite tra uso legittimo del permesso e abuso sono le numerose sentenze della Corte di Cassazione che si sono pronunciate sul tema, analizzando casi specifici e dettando principi generali.

È ormai assodato che il lavoratore che usufruisce del permesso non è tenuto a dover prestare l’assistenza in maniera continuativa per le 24 ore delle giornata di permesso o durante tutte le ore in cui avrebbe dovuto lavorare, ma ciò non toglie che lo stesso debba avere come assoluta priorità l’assistenza al familiare disabile.

Sulla base di questo principio generale la Corte di Cassazione con la sentenza n. 5574 del 22 marzo 2016 ha ritenuto “legittimo il licenziamento per giusta causa inflitto al lavoratore che a fronte di  ventiquattro ore di permessi retribuiti ex lege c.d. “104” ha tenuto una condotta compatibile con le motivazioni di assistenza al congiunto disabile per un tempo pari soltanto al 17,5 per cento del totale concesso”.  Avendo il lavoratore utilizzato buona parte dei permessi per finalità estranee ai motivi assistenziali, la Corte ha ritento che lo stesso abbia leso i principi di correttezza e buona fede che devono caratterizzare l’esecuzione del rapporto di lavoro, ritenendo pertanto legittimo il licenziamento.

Con la sentenza n. 17968 del 13 settembre 2016 la Corte ha altresì statuito che la fruizione del permesso da parte del dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di un’attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, ciò in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa e/o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza comunque prestata.

In una recente pronuncia la Corte di Cassazione ha poi ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore “pizzicato” in una nota località turistica mentre stava usufruendo di un permesso ex art. 104, in assenza di valide giustificazioni da parte dello stesso (Cass. sentenza n. 18293 del1’11 luglio 2018).

La verifica della natura delle attività svolte dal lavoratore durante la fruizioni dei permessi deve essere però molto attenta, basti osservare che la Corte di Cassazione ha statuito che l’assistenza al familiare disabile non va intesa in modo riduttivo, come mera assistenza personale presso l’abitazione, ma comprende tutta una serie di attività che il familiare non può compiere, come ad esempio fare la spesa, effettuare prelievi o versamenti e, pertanto, non può configurarsi il licenziamento per giusta causa del dipendente avvistato a compiere commissioni nell’interesse del parente disabile (Cass. sentenza n. 23891 del 2 ottobre 2018).

Il tema resta delicato, ma l’analisi della giurisprudenza di legittimità fornisce al datore di lavoro elementi per valutare di volta in volta l’ipotesi di abuso del diritto e la conseguente opportunità di procedere al licenziamento.