La nuova cassa integrazione straordinaria concorsuale. Norma nuova, soliti problemi.

Dario Ceccato: Ceccato Tormen & Partners – Founder

La concessione dell’ammortizzatore sociale della Cassa Integrazione Straordinaria (d’ora in poi anche “CIGS”) a beneficio dei lavoratori di imprese fallite ha sempre determinato, nei malcapitati curatori chiamati alla gestione concorsuale, una sorta di “crisi di coscienza” giacché tale istituto ha sempre riportato la coesistenza di due corollari antitetici ovvero: da un lato, i doverosi riflessi sociali per gli sfortunati lavoratori, determinati dalla conclamata insolvenza del datore di lavoro e, dall’altro, i vincoli di spesa pubblica, evidentemente da contenere.

Di riflesso il tenore normativo della CIGS ne ha, in effetti, viste tante.

L’art 3 della abrogata Legge n°223/1991 consentiva la possibilità, antecedentemente alla Riforma Fornero, di poter ottenere l’ammortizzatore, in presenza dei presupposti dimensionali e di inquadramento previdenziale, subordinatamente alla sola domanda del Curatore Fallimentare, senza che vi fosse la necessità di presupposti specifici.

Di più: secondo l’indirizzo di alcuni Tribunali, il povero pubblico ufficiale che non avesse richiesto la Cassa Integrazione in presenza di aziende fallite con oltre 15 dipendenti (nella media semestrale) ed inquadrate nei settori previdenziali di concessione, sarebbe stato passibile di responsabilità propria, nonostante l’impresa fosse chiaramente paralizzata o totalmente cessata.

Con l’art 2 comma 70 della Legge n°92/2012, si arriva ad una profonda revisione dell’istituto, il quale passa da una logica di mera concessione “a pioggia”, per quanto socialmente sacrosanta, ad una più corretta concessione “parametrizzata”, ovvero legata a presupposti oggettivi identificati dal D.M. 04 dicembre 2012.

Molto banalamente, per potersi richiedere Cassa Integrazione era necessario che vi fossero fondate possibilità di ripresa dell’attività, anche in (minima) parte, essendo preclusa la concessione di ammortizzatori alle aziende decotte o completamente annullate dalla situazione di insolvenza.

In tale chiave di lettura, il D.Lgs n°148/2015 risulta ancor più stringente. L’interpretazione del Ministero del Lavoro, nelle varie circolari all’uopo emanate (dapprima la n°22 del 2015, successivamente la circolare n°1 del 2016 e  n°24 del 2016), dipinge un quadro di autorizzazione della CIGS legato unicamente, quantomeno successivamente al 31.12.2015 (data di abrogazione del citato art 3 legge n°223/1991), ad una effettiva ripresa dell’attività lavorativa, rappresentata,  per il Ministero, dall’autorizzazione dell’esercizio provvisorio ex art 104 L.F. o, nel caso di Concordato Preventivo, dalla continuità aziendale.

Il tutto con delle visioni interpretative molto discutibili:

–      nel fallimento, ad esempio, la concessione di CIGS legata unicamente all’Esercizio Provvisorio non ha consentito di poter valorizzare quelle procedure nelle quali vi era la possibilità di salvaguardare, almeno in parte, la continuità lavorativa anche in assenza dei presupposti economico/finanziari per l’autorizzazione ex art 104 L.F. Si pensi al caso in cui il Curatore fosse stato raggiunto da concrete manifestazioni di interesse da parte di imprenditori pronti a rilevare l’azienda (ed i dipendenti annessi o parte di essi) ma che, nelle more delle tempistiche necessarie, per la predisposizione della procedura competitiva di cessione, l’esercizio provvisorio risultasse precluso. In tal caso i malcapitati dipendenti sono rimasti sprovvisti di ammortizzatore sociale, legati al fallimento unicamente dall’art 72 L.F. che ne disponeva la sospensione ex lege del contratto (senza, dunque, nessun sussidio ad aiutarli).

–      nel Concordato Preventivo, per proseguire, l’interpretazione Ministeriale in tema di prosecuzione della CIGS precedentemente richiesta “in bonis” (circolare n°1/2016 del 22.01.2016) risulta ancor più fantasiosa, richiedendo al Commissario Giudiziale ed agli organi della procedura il loro “impegno a proseguire e concludere il programma (di crisi)” iniziato.

Una assurdità, dato che sembra ignorarsi, quasi colpevolmente, la natura essenzialmente privatistica del  Concordato Preventivo ascrivendo al Commissario Giudiziale un ruolo completamente distorto giacché lo stesso è parte di una più complessa procedura che nulla ha a che fare con l’organizzazione e la gestione aziendale.

Ad ogni modo, lo spaccato tra le norme che disciplinavano la Cassa Integrazione ante 2015 dal successivo D.lgs n°148/2015 era, ed è, evidente.

Dal 15 settembre 2015, nelle procedure fallimentari, la CIGS è ammissibile solo in presenza di ripresa effettiva dell’attività lavorativa, rappresentata dallo strumento normativo dell’esercizio provvisorio, che, a lettera dell’art 104 co 7 L.F., consentiva la prosecuzione dei contratti pendenti, salva comunque la possibilità per il curatore di sospenderli ulteriormente.

Ora, l’art 44 del Decreto Legge n°109/2018 convertito in Legge n°130/2018 (c.d. Decreto Genova), introduce, in deroga agli articoli 4 e 22 del d.lgs 148/2015, per gli anni 2019 e 2020, la possibilità di richiedere l’ammortizzatore sociale, per un massimo di 12 mesi, in favore di lavoratori di imprese fallite nonostante la cessazione dell’attività lavorativa (di qui la chiara deroga rispetto al d.lgs 148/2015).

Il tutto, lettera della norma, subordinatamente alla presenza di almeno una delle tre sotto indicate condizioni:

1)    concrete prospettive di cessione dell’attività con conseguente riassorbimento dell’occupazione;

2)    reindustrializzazione del sito produttivo;

3)    attraverso specifici percorsi di politica attiva del lavoro posti in essere dalla regione interessata;

Il quadro normativo, ora, è dunque più completo. Riassumendo, il Curatore fallimentare potrà:

–      nell’ambito delle aziende fallite la cui produttività non è cessata, in tutto o in parte, ovvero laddove si procederà al subentro dei contratti di lavoro, richiedere l’ammortizzatore sociale della cassa Integrazione ex art 4 e 22 del d.gs 148/2015;

–      per il biennio 2019 – 2020 sarà possibile, anche in presenza di cessata attività (e, dunque, nessun subentro contrattuale) richiedere, in deroga e nel rispetto delle prerogative previste, l’ammortizzatore sociale di lungo corso.

Compreso quanto sopra riportato, è venuto il momento di aggiungere un ulteriore tassello alla disciplina, quanto mai complessa, del rapporto di lavoro pendente al momento del fallimento. Per farlo, appare più semplice porsi una domanda.

Ma come si concilia la richiesta di CIGS con la sospensione, successiva alla dichiarazione di fallimento, del contratto di lavoro del lavoratore subordinato?

In effetti sia il Regio Decreto del 13 marzo 1942 n°267 così come la novella del 2006 (D.lgs n°5/2006) non contenevano / contengono una disciplina specifica in materia (al contrario il nuovo Codice della Crisi di Impresa in applicazione dal 15 agosto 2020 risolve, positivamente, la questione), sicché solamente recentemente (vedasi Cassazione 14 maggio 2012 n°7473 o 30 maggio 2018 n° 13965) si è chiarito come trovi applicazione nel fallimento l’art 72 L.F. concernente la sospensione degli effetti giuridici del contratto ineseguito.

La massima è questa: il rapporto di lavoro alla data di fallimento si intende sospeso.

Si badi bene: per rapporto deve intendersi “esecuzione del contratto” e non dunque la mera prestazione oggetto del sinallagma proprio della subordinazione.

Pertanto, il lavoratore ancora in forza nell’azienda dichiarata decotta deve ritenersi sospeso ex art 72 L.F., con completa paralisi di ogni effetto contrattuale di qualsiasi natura, salvo che il Curatore non intenda subentrare nel contratto per il tramite, correttamente, dell’esercizio provvisorio (o risolvere il negozio giuridico a mezzo del licenziamento).

Di qui la domanda: ma l’attuale richiesta di CIGS da parte del Curatore fallimentare ai sensi dell’art 44 d.lgs 130/2018 deve ritenersi un atto che comporta, giocoforza, il subentro della procedura concorsuale nei rapporti di lavoro pendenti ex art 72 L.F. anche in assenza dell’esercizio provvisorio ex art 104 L.F. (non richiesto, come già spiegato, nel c.d. Decreto Genova)?

In tal senso, una disposizione normativa specifica non appare sussistere e, pertanto, il contratto di lavoro subordinato dovrebbe, nonostante la concessione dell’ammortizzatore sociale, ritenersi sospeso comunque ex art 72 L.F. essendo ammissibile il subentro contrattuale unicamente in relazione ad un atto del Giudice Delegato quale l’esercizio provvisorio.

Nel merito, il Ministero del lavoro, per quanto occorer possa, si è già espresso con una risposta ad un interpello (n°33/2014), precisando, in maniera frettolosa, come il Curatore, a fronte della richiesta di CIGS, subentri di diritto nel rapporto di lavoro “pendente”

Tale interpretazione, come già spiegato, appare poco condivisibile dato che il subentro nell’esecuzione del contratto di lavoro, è ammissibile solo nel rispetto dell’art 104 L.F. (ed anche in questo caso, previa scelta del Curatore nel subentro dei singoli contratti).

Ma non solo. Sostenere che la richiesta di ammortizzatore sociale ex art 44 D.lgs 130/2018 comporti, per la curatela, il subentro nei contratti di lavoro prima pendenti, significherebbe accettare dei derivati corollari:

–      dapprima il Curatore fallimentare diventerebbe datore di lavoro, in quanto subentrato nel rapporto sinallagmatico (pensiamo all’emissione del LUL ad esempio, all’identificazione di datore di lavoro ai fini della sicurezza nei luoghi di lavoro ex d.lgs 81/2008, etc);

–      successivamente, in costanza di CIGS, con il rapporto lavorativo “proseguito” troverebbe giusta applicazione l’art 2120 c.c. in materia di trattamento di fine rapporto.

Tale circostanza, si badi bene, è stata disciplinata dall’art 43 bis del citato DL n°109 del 2018 il quale dispone come il TFR sia “nelle spese” delle patrie casse dell’INPS fino all’esaurimento di un fondo di 16 milioni di euro (davvero esiguo).

Quando questo fondo sarà finito, significa che il TFR, maturando in prededuzione (post dichiarazione di fallimento), sarà a carico della procedura? Se così fosse, ne deriverebbe l’impossibilità, per ogni pubblico ufficiale attento a non erodere le già poche attività da gestire in favore della massa dei debitori, di richiedere l’ammortizzatore sociale.

Appare dunque più corretta una diversa interpretazione che consideri le peculiarità delle prerogative concorsuali e che porti a ritenere che, con la richiesta di Cassa Integrazione, il Curatore non subentri nell’esecuzione del contratto di lavoro subordinato il quale, necessariamente, deve ritenersi sospeso ex art 72 L.F..

Sospensione che, come già evidenziato dalle pronunce della Corte di Cassazione, si estende agli effetti del rapporto di lavoro (TFR incluso) dato che la concessione dell’ammortizzatore non appare essere legata ad una ripresa dell’attività ma alla sola possibilità di salvaguardia dell’occupazione tramite cessione (subordinata alla procedura competitiva) dell’azienda o del ramo della stessa.

D’altronde, si ribadisce, il c.d. Decreto Genova, in deroga al dl.gs 148/2015 (interpretato opportunamente con l’unione di ammortizzatori sociali all’esercizio provvisorio quindi alla formalità del subentro nei contratti pendenti), consente la concessione di CIGS, appunto perché “in deroga”, anche senza necessariamente dover uscire dalla sospensione ex art 72 L.F.

Ma poi: nella prassi, il Curatore Fallimentare (pubblico ufficiale ai sensi dell’art 30 L.F.) potrebbe essere intenzionato a chiedere l’ammortizzatore sociale proprio perché non intende subentrare nei contratti di lavoro, ma solo, attesa la sua funzione sociale, consentire ai lavoratori una corretta, sacrosanta, erogazione di sostentamento.

Staremo a vedere.